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Reflexiones sobre la aplicabilidad de la directiva 2014/17/UE del parlamento europeo y del consejo de 4 febrero 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial en los Prestamos Multidivisas

1.- CONCEPTO y NATURALEZA.

La llamada hipoteca multidivisa, es un producto bancario que ha dado lugar en los últimos años a múltiples resoluciones judiciales y cuya naturaleza jurídica ha sido objeto de discusión, hasta la reciente sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo número 323/2015 de 30 junio, que ha clarificado muchos de los problemas que hasta este momento han venido siendo objeto de debate en la doctrina y en la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias.

 

Sin pretender dar una definición exacta del producto, pues dentro de los que responden a esta denominación existen diversas variantes, de forma clarificadora la sentencia del juzgado de primera instancia n º 84 de Madrid, número 103/2014 de 12 mayo, indica de forma sintética que el funcionamiento esencial de este producto viene a suponer la combinación entre un préstamo con garantía hipotecaria de tipo convencional y una especial forma de determinar la moneda en que se entrega el capital y en la que deben abonarse las cuotas periódicas de amortización, que como norma general puede efectuarse en distintas divisas, a elección del prestatario, si bien en ocasiones se exige el consentimiento de la entidad bancaria.

 

La ventaja esencial de este producto radica en utilizar como referencia una moneda depreciada respecto del euro, si los tipos de interés del país de esa moneda son más bajos que los del euro y en la posibilidad de cambiar la moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro.

Es cita obligada en este punto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 16 marzo 2012, que destaca que este tipo de préstamos responden a una operativa nacida con vocación de ser utilizada fundamentalmente por empresas que comercian en el ámbito internacional y no tanto como instrumento de crédito para el consumidor, aunque nada impide a éste asumir el riesgo que entrañan siempre que sea consciente de las ventajas e inconvenientes que puede reportar . Como veremos más adelante, tal vocación al menos en los supuestos que yo conozco, no ha sido una regla general, sino que por el contrario la mayoría de los casos que se han visto ante los tribunales responden a supuestos de contratación del producto por particulares, inversores no profesionales, que en unos casos con finalidad especulativa y en otros con una finalidad de financiación, han suscrito este producto, sin relación alguna con el comercio internacional. La propia globalización y el acceso a través de las redes de información bursátil y bancaria de todo tipo, han determinado el producto haya sido contratado muchas veces a solicitud de los propios particulares, que con ciertos conocimientos en la materia y acceso a dicha información, han tratado de beneficiarse de las ventajas de este producto, no siempre adecuadas al fin contractual que se perseguía. Sí llama la atención que en algunas ocasiones se ha ofrecido por las entidades bancarias el producto a determinados colectivos, como por ejemplo los pilotos de líneas aéreas,

 

quienes pese a no reunir en principio como veremos, por su sola condición profesional, los requisitos idóneos para la contratación de este producto, se han estimado adecuados para ello por esa aislada nota de la "internacionalidad".

Pues bien la citada sentencia destaca ya la primera nota referida a la naturaleza del producto, esto es su complejidad o más exactamente como indica literalmente "su

considerable nivel de complejidad" , ya que exige un conocimiento específico de operativas de referencia como el LIBOR, sobre la que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio del mercado de divisas, que por su diversidad, agilidad y especialidad, no están al alcance como regla general del consumidor y del cliente minorista.

De manera resumida y muy brevemente, los distintos tipos de riesgo que conlleva el producto son:

1.- El tipo de interés aplicable, que es el primer factor de riesgo en un préstamo con interés variable y que como regla general depende de una referencia como el LIBOR (London Interbank Offerd Rate) o tasa de interés interbancaria del mercado de Londres, del que un cliente que no sea profesional carece de información, a diferencia de lo que suele suceder con el euríbor respecto del que los medios de comunicación ofrecen constante y puntual información.

2.- El riesgo de fluctuación de la moneda, que es esencial y con un impacto económico importantísimo sobre la vida del contrato, ya que asume el riesgo de que la fluctuación de los tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas (relación entre la moneda funcional que es la nacional del prestatario y la del crédito denominada moneda nocional), que además supone un recalculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en yenes, marcos suizos… ( esto es, en la moneda nocional de referencia), que se le calcula cada periodo de revisión pactado en función del tipo de cambio. Ello da lugar a que el capital inicialmente prestado varíe y pueda ser incluso superior al inicialmente solicitado el que finalmente el cliente debe devolver al Banco. Motivo principal de nulidad por los clientes que no son advertidos de tan importante riesgo.

3- De menor importancia en el clausulado, pero no menos importantes, las cláusulas de vencimiento anticipado a elección del Banco o las importantes comisiones por el cambio de divisa

Así, el aparente beneficio que resulta del ahorro en el tipo de interés, (Libor), puede quedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de amortización del capital, al quedar sometido al mencionado sistema de recalculo permanente y con un problema añadido y es que, por esa determinación mensual de las cuotas, del interés y divisa de pago, los prestatarios están obligados a estar pendientes durante toda la vida del préstamo de una información que es difícilmente accesible a inversores no profesionales.

Llegados a este punto se plantea el problema de la naturaleza jurídica del préstamo multidivisas, si se trata de un préstamo hipotecario con ciertas especialidades o de un producto o instrumento financiero de inversión, si es derivado o especulativo, si

 

es complejo o simple, ya que de la calificación que merezca, dependerá la aplicación de una u otra normativa y como consecuencia de ello del tipo de información específica que debe proporcionar en cada caso la entidad bancaria, en consonancia igualmente con el perfil inversor del cliente, de estimarse estrictamente producto de inversión.

Pues bien, todos conocemos que en materia de productos financieros la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 abril 2004 sobre mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), incorporada al derecho nacional por la Ley 37/2007 de 19 diciembre que modificó la Ley 24/88 28 julio del Mercado de Valores, en consonancia con el Real Decreto 217/2008 del 15 febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios inversión y de las demás entidades que prestan servicios inversión, han permitido distinguir, con los matices que en cada caso ha ido introduciendo la jurisprudencia, entre:

A.- Productos No Mifid estimándose así productos ajenos a toda finalidad inversora o especulativa, como depósitos bancarios a la vista, a plazo fijo, cuentas corrientes, libretas de ahorro, depósitos estructurados con garantía de capital, préstamos y en general contratos de activo, seguros, productos de previsión como planes de pensiones o de previsión de asegurados etc.)

B.- Productos Mifid no complejos, ya con finalidad inversora, cuyas características consisten en que se pueden reembolsar de forma frecuente a precios conocidos por el público, siendo fácil conocer su valor en todo momento al existir información pública y comprensible para el inversor minorista y hacerlos efectivos al conocer fácilmente sus características y en las que el inversor no puede perder un importe superior al coste de adquisición. Entran dentro de esta categoría los valores negociables determinados (como acciones cotizadas en mercados regulados, obligaciones…), las letras del tesoro bonos y obligaciones del estado, pagarés, bonos y obligaciones simples emitidas por administraciones públicas o fondos de titulación y otros instrumentos como fondos de inversión garantizados (salvo inversión libre e inmobiliarios), Sicavs, etc.

C.- Productos Mifid Complejos, que son los que no reúnen algunos de los requisitos anteriores y se han estimado así las acciones no cotizadas en mercados regulados, participaciones preferentes, depósitos estructurados sin garantía de capital, hedge funds (fondos libres), bonos, o cualquier producto estructurado que incluya derivados o apalancamiento derivados (swaps, warrants), contratos financieros atípicos o contratos por diferencias (CFD).

Influye en tal calificación no solo la mayor o menor dificultad de entendimiento, sino también su composición, único o combinación de varios productos, con diversa normativa de referencia.

Con tales premisas y sin ánimo de exhaustividad procedo a exponeros el estado de la cuestión, con cita de algunas sentencias que han sido dictadas recientemente, antes de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, que evidencian la disparidad de criterios; si bien es importante destacar que muchas veces tal disparidad viene determinada por las circunstancias del caso concreto.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19, número 41/15 de 5 febrero, con cita de su anterior sentencia de 18 noviembre 2014 y con referencia a préstamos multidivisas referenciados al yen japonés, considera que estamos ante un simple préstamo hipotecario, que se caracteriza por ser un contrato real que puede entenderse con igual facilidad que cualquier otro préstamo, lo que determina la inaplicación de la Ley del Mercado de Valores, por no ser un instrumento financiero incluido en su ámbito de aplicación. Estima la referida sentencia que si bien la complejidad del préstamo multidivisas es mayor que la de un préstamo, pues el prestatario puede durante la vida del mismo elegir entre el euro o cualquiera de las divisas pactadas, añadiéndose al riesgo de variación del tipo de interés el de fluctuación del tipo de cambio de divisa, tales parámetros no desvirtúan la naturaleza del contrato y no lo convierten en un producto asimétrico entre las partes, perjudicial para el cliente y beneficioso exclusivamente para la entidad bancaria, gozando el cliente de la facultad de optar en el plazo previsto por alguna de las divisas pactadas. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18) número 483/13 de 18 noviembre. Por su parte el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección sexta, 88/2015 de 30 abril en relación con un incidente de oposición planteada en un proceso de ejecución hipotecaria, viene a mantener igualmente esta postura y decreta la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo multidivisas con garantía hipotecaria, por falta de información pre contractual, no superar el control de transparencia y por no ofrecer a los prestatarios un producto de cobertura específico respecto al tipo de interés y de cambio. En igual sentido el Auto de 13 enero 2014 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Collado Villalba (Madrid).

Por el contrario las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) 178/2015 de 11 mayo y 316/2014 de 9 septiembre que revocan las citadas en primera instancia, consideran que estamos ante un producto o instrumento financiero, complejo y derivado, con finalidad estrictamente especulativa y ello dado el pago de las cuotas de amortización y cálculos del capital pendiente de amortizar dependen de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominada subyacente, que en este caso es una divisa extranjera y en tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2 de dicho cuerpo legal.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección cuarta, número 22/2014 de 21 enero, sin llegar a pronunciarse específicamente sobre la naturaleza del producto, considera que no es aplicable la normativa Mifid a un supuesto de préstamo de multidivisas, aludiendo no obstante a su mayor complejidad respecto del préstamo habitual con garantía hipotecaria .

También en sede de primera instancia se han dado resoluciones contradictorias sobre la naturaleza del producto y así entre otras, la sentencia del juzgado de primera instancia número 26 de Madrid 175/2014 de 20 octubre que no lo considera producto de inversión y en contra la del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles de 23-5-13.

 

Esencial para dirimir la controversia que pueda plantearse e íntimamente ligado con la naturaleza del producto, se encuentra como hemos dicho, en caso de estimar que estamos ante un producto de inversión, la determinación del perfil que ha de tener el cliente invierte en este producto y ello a los efectos de la información que la entidad bancaria ha de proporcionar, sea con arreglo a la normativa Mifid o de acuerdo con el resto de normativa sobre préstamos hipotecarios y la relativa a la buena práctica bancaria en general.

La distinción entre clientes profesionales y minoristas fue introducida por la Ley del mercado de valores en su artículo 78bis, con la específica relación que contiene (siendo profesionales en general las administraciones, los organismos públicos o empresarios importantes inversiones, con los niveles de ingresos y recursos que se detallan e importante volumen de operaciones inversoras y financieras y conocimientos específicos del sector financiero o puestos en él durante largo tiempo). Tal clasificación ha servido para extremar las obligaciones de información en las operaciones realizadas por estos últimos en los términos regulados en el artículo 79 bis de la LMV, respecto de quienes en principio existe la presunción de no ser adecuado para los mismos el ofrecimiento de productos complejos, esto es, el nivel de conocimientos, experiencia y cualificación para ciertos productos, no se presume. Por otra parte ello supone que a su vez, no existan productos vedados a los clientes minoristas y sí una obligación cualificada de la entidad que presta los servicios de inversión de informar sobre los productos y sobre otros extremos y cuidar diligentemente los intereses de los mismos, pero nada impide su contratación, ni la validez y eficacia de los contratos celebrados si la entidad cumple tales obligaciones, superando la asimetría informativa del inversor.

Es por ello que curiosamente en todos las supuestos de las sentencias que antes hemos mencionado en sede de audiencias provinciales y de primera instancia, los clientes que accedieron a la contratación de una hipoteca multidivisas, tenían un perfil minorista y no profesional, evidenciando que cualquier minorista puede tener acceso a este producto, siendo por ello el hecho controvertido esencial, si la entidad bancaria cumplió no los deberes de información que le incumbían y de la normativa de referencia, según se estime producto de inversión o préstamo hipotecario especial y atendiendo además a si el cliente cuenta o no con la condición de consumidor. No debe olvidarse que la normativa bancaria se aplica de forma inmediata a la suscripción de un producto, pero la normativa tuitiva de consumidores sólo lo será en función del destino que vaya a darse a dicho producto y que la condición de consumidor depende esencialmente de si el cliente, persona física o jurídica, actúa o no en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (Art. 3 TRLGDCU 1/07 del 16 noviembre).

Resulta evidente que los específicos deberes de información incluidos en la normativa Mifid, no van ser exigibles a la entidad bancaria, si entendemos que producto no está comprendido en su ámbito de aplicación, por no ser producto de inversión (simple o complejo) y en casos como éstos la estimación o desestimación de la demanda dependerá del cumplimiento de la normativa bancaria aplicable esencialmente a los préstamos hipotecarios y de buena práctica bancaria general, particularmente en orden a superar los controles de inclusión y transparencia. Sentencias y autos como los anteriormente mencionados de las distintas audiencias que han estimado a la hipoteca multidivisas un producto no de inversión, han acudido a la específica infracción de los deberes de transparencia en la redacción de sus cláusulas o no ofrecimiento de productos de cobertura específicos para los intereses variables o de tipo de cambio para decretar la nulidad que se interesaba. Ninguna especialidad por tanto reviste en tal caso, el análisis del cumplimiento o incumplimiento de la normativa con relación a otros préstamos hipotecarios, o también el recurrente tema de las cláusulas suelo.

Ahora bien en el supuesto de estimarse producto de inversión, sí se ha discutido la aplicación o no de la normativa Mifid y ello en función de lo dispuesto en el artículo 79 quáter de la LMV, que no considera aplicable el artículo 79 bis sobre los deberes de información, para el caso de ofrecerse, como sucede en este caso un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya está sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgo de los clientes o a los requisitos de información.

Éste tema ha sido resuelto por la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, que toma en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para concluir que la " hipoteca multidivisa " es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

 

En cualquier caso es posible que la solución que ha dado el Tribunal Supremo a este problema sea distinta cuando se trasponga al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 febrero 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento número 1093/2010), cuyo plazo de trasposición finaliza el 21 marzo 2016, debiendo precisarse que las directivas no tienen aplicación directa en las relaciones entre particulares, esto es, de eficacia directa horizontal o eficacia indirecta . Destaca la Directiva que la Comisión ha detectado una serie de problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado, incluidos los intermediarios del crédito y las entidades no crediticias. Algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban y por ti debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asume y que tengan la posibilidad de delimitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o mediante otros procedimientos como incluir límites máximos o advertencias de riesgo …etc. Con tal exposición de motivos, la conclusión que extraigo, al menos desde la perspectiva del derecho de los consumidores, es que no se han cumplido adecuadamente por las entidades bancarias los específicos deberes de información en general y que no hay una normativa especialmente tuitiva en la materia, lo que extrañamente contradice el mayor número de sentencias desestimatorias que se han dictado en la materia, precisamente por el específico y mayor conocimiento que el cliente solicitante del producto tenía, al margen incluso del proporcionado por la entidad bancaria.

No obstante y para terminar dejar indicada humildemente una reflexión que me he planteado y que en su día y que también surgió durante el largo tiempo en que no fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico la directiva Mifid ( de 2004 a 2007) a quien acudíamos a defender la incorrecta comercialización de los swaps, y que consiste en la posibilidad de si bien no aplicar directamente en la relaciones entre particulares la referida directiva, que sólo puede serlo en el plano vertical frente a la Administración pública, al no tratarse de una norma directa como los Reglamentos que pueden invocarse frente a cualquiera, sí podría aplicarse el principio de interpretación conforme a lo que es el derecho comunitario . Si bien como suele ocurrir existen soluciones discrepantes en la jurisprudencia, es interesante la STJUE de 15 enero 2014, en el asunto C-176/12 que después de recordar los principios básicos sobre eficacia vertical de las directivas, entiende que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, ese tribunal está obligado a aplicar las normas del derecho interno adoptadas, con objeto de adaptarlo a las obligaciones establecidas por una directiva, es decir a tomar en consideración todas las normas del derecho nacional y a interpretarlas en la medida de lo posible a la luz de la letra y la finalidad de dicha directiva, para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por esta (igualmente sentencias de 4 julio 2006 Adelener y otros, C-212/04 Pfeiffer…). pero sin que nunca puede servir de base para una interpretación "contra legem" del derecho. En el asunto principal el órgano que había planteado la cuestión prejudicial (Le Court de Casación) se encontró con un límite de esta clase y analiza el tribunal si el artículo 27 de la carta por sí solo en combinación con otras disposiciones de la directiva 2002/14 podría ser invocado en un litigio entre particulares en aspectos que podrían dar lugar a inaplicar en su caso, la disposición nacional no conforme con la directiva. Aunque en este caso concreto llegó a la conclusión de que no era posible esa aplicación interpretativa, antes de esta conclusión deja razonado que los derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico de la unión deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el derecho de la Unión.

Lo cierto es que durante el tiempo en que la anterior directiva Mifid, no fue traspuesta a nuestro derecho, aunque el cumplimiento de los específicos deberes de información hoy contenidos en la Ley del Mercado de Valores no eran exigibles a las entidades bancarias y por sí solos no fundamentaban la nulidad (como por otra parte es otra de las cuestiones controvertidas a la que dará respuesta la reiterada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo), sí lo fueron sus principios inspiradores, a la hora de resolver los supuestos que se plantearon durante dicho periodo de tiempo, siendo quizá ésta de demorarse la trasposición al derecho interno, una de las soluciones que pueda barajar la futura Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este tema tan vigente como el de las hipotecas multidivisas

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